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        股權代持各方法律風險總結
        發布時間:2014-12-19  |  點擊次數:3818 

        股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資,是指實際出資人與他人約定,以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在商事活動中,尤其是現階段金融資本運作盛行的商事活動中,股權代持現象越來越多,其中的法律風險也越來也大,應引起各方的高度重視。

        一、股權代持現象產生的原因

        股權代持現象產生的原因有很多,總結起來主要有以下三大類:

        第一大類是實際投資人的“個人需要”。如保護個人信息安全,不愿暴露自己的財富;競業禁止的需要,根據公司法的規定,公司董事及高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務,并且許多公司章程、勞動合同明確規定董事、公司高管不得經營公司業務相競爭的公司等。

        第二大類是便于商業運營。如實際投資人不符合商業合作要求,需要他人代為持股;實際投資人規避公司可能存在的關聯交易和同業競爭問題等。

        第三大類是出于規避法律限制的需要。如實際投資人為規避法律對投資領域、外商投資批準、投資比例、股東人數、股東公務人員身份的限制等。

        二、股權代持使實際投資人面臨的風險

        實際投資人是公司股權的真正出資者,卻在股權代持的情況下不持有公司股份,就會面臨如下幾方面的法律風險:

        第一、實際投資人與名義股東之間的合同效力問題。一般情況下,如果實際投資人與名義股東就股權及收益歸屬產生糾紛發生爭議時,他們之間的代持協議的效力問題就備受關注,對此,我國《公司法》并沒有對“股權代持”進行明確規定,導致對于協議效力問題的認定并沒有統一的司法尺度。因此,最高院在《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(三)》(下稱“公司法解釋三”)中對股權代持的問題處理作出了司法解釋,首次明確表明了我國法律對有限責任公司的實際投資人的股東資格的確認,對于實際投資人與名義股東之間的代持協議的效力問題,司法解釋三規定只要相關協議不存在《合同法》第五十二條規定的情形,則應認定代持協議合法有效。《合同法》第五十二條規定:“有下列情形之一的,合同無效:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。”實踐中,如果設定股權代持的目的在于以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定,比如外資為規避市場準入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等,該等股權代持協議最終可能被認定無效。

        第二、名義股東濫用股東權利損害實際投資人利益的風險。由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權,則存在名義股東利用對股份的控制權損害實際投資人利益的問題。名義股東濫用經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等權利,甚至擅自出讓或質押股權,都會損害實際出資人的利益。

        第三、名義股東自身出現問題,對實際出資人的利益造成損害的風險。如名義股東出現不能償還的債務時,法院和其他有權機關依法查封其代持股權,并將代持股權用于償還名義股東的債務的風險。如名義股東離婚或死亡時,則其名下的股權作為遺產有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛,實際出資人則有可能會卷入相關糾紛案件。

        第四、實際投資人股東資格無法恢復的風險。根據公司法解釋三的規定“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意,請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支持”。公司法規定“股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”因此,實際投資人想要撤銷代持關系,恢復股東資格可能會面臨兩重障礙,第一是其他股東未有過半數同意;第二是其他股東要求行使優先購買權。

        三、股權代持使名義股東面臨的風險

        名義股東是股權的代持人,是顯名股東,名義上持有公司股權,行使股東權利。名義股東在股權代持關系中可能會面臨的法律風險如下:

        第一、名義股東被要求履行公司出資義務的風險。由于代持協議的效力不能對抗善意第三人,因此,名義股東承擔公司的出資義務。如果出現實際投資人違約不出資,那么名義股東面臨著必須出資的風險。在實踐中,也存在出資不實被公司或善意第三人要求補足出資的情形,這種情形下名義股東不得以代持協議對抗公司或善意第三人。雖然,名義出資人可以在出資后向隱名股東追償,但也不得不面對訴訟風險。

        第二、稅收風險。股權代持中,當條件成熟、實際股東準備解除代持協議時,實際投資人和名義股東都將面臨稅收風險。通常而言,稅務機關往往對于實際投資人的“一面之詞”并不認可,并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業所得稅或者個人所得稅。國家稅務總局公告2011年第39號對于企業為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言,因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股,企業轉讓上述限售股取得的收入,應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。在上述的武漢股權代持案例中,武漢國家稅務局正是采取了名義股東繳稅、余額轉付實際股東時不再繳稅的稅務處理方式。然而,國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用于企業轉讓上市公司限售股的情形,對于實際生活當中普遍存在的其它代持現象仍存在著雙重征稅的風險。

        四、存在股權代持關系的公司面臨的風險

        公司股權存在代持關系不但會使實際投資人、名義股東各種不確定的法律風險,同樣會使相關公司面臨不確定的法律風險。

        第一、公司在資本市場融資面臨法律障礙。在中國證券資本市場,股權代持是企業絕對的紅線,證監會在上市審核實踐中全面嚴格禁止“股權代持”,“代持”幾乎成了令監管機構、中介機構、上市公司都談虎色變的雷區。《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定:“發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”“股權清晰”成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。目前,上市公司的控股股東需要披露到自然人,且不允許代持。

        第二、面臨公司注銷風險。這種風險主要存在于外商作為實際出資人的股權代持情形中。根據我國相關法律法規,外商投資企業必須經相關部門批準設立。為規避這種行政審批,存在一些外商投資者委托中國境內自然人或法人代為持股的情形。這種情況下,如果發生糾紛,根據相關審判實務,相關代持協議效力能夠得到認可,但實際出資人不能直接恢復股東身份,需要先清算注銷公司,再經相關部門審批設立外商投資企業。

        綜上所述,公司設立和經營過程中要盡量保持公司股權清晰,解決并防止股權代持情況出現。不可避免的股權代持情況,必須由公司、實際出資人、名義股東三方通過相應的協議或其他約定規避股權代持可能存在的法律風險。

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